黄茂钦

法治化是一个通过不断积累理性来优化制度安排的过程，法治作为重要的治理方式，理应在金融治理中得到贯彻。软法方案通过非强制性规则、多元协商和动态调整，为金融治理法治化提供了重要路径，其价值不仅在于补足硬法的局限性，更在于构建一种开放包容的治理生态——既推动国际规则的内化，又保留主权国家应对风险的制度弹性，为全球金融治理贡献制度方案。

软法方案的理论逻辑与功能定位

软法作为现代法治体系的基本构成，其自身定位不是对硬法体系的取代，也并不停留在简单的补充作用，而是传统国家管理模式向公共治理转型与法治现代化进程中形成的制度性创新，是推动法治秩序从单一国家主导向多元共治转型、建构治理法治化的另一进路。

软法方案的理论逻辑：对传统硬法理论的反思与发展。首先，软法的兴起，打破了传统理论中国家与法的唯一绑定状态，丰富了合法性的内涵。传统法定义强调“国家意志、强制力保障”，然而，在传统法定义稳固传播的社会历史中，也存在传统法定义无法解释的制度安排。这种情况并非历史行进中的前例，其在当今社会中依然存在，如法律、法规、规章中辅助描述法律事实或者具有宣示性、指导性、号召性等的非强制性规范；又如，国家机关依法创制的纲要、标准、指南、规划、办法等；再如，各类政治组织、社会共同体创制的自律性规范。软法的兴起与发展，打破了传统法定义中与“国家意志”的唯一链接，将“公共意志”纳入其中，既回应了多元治理需求，也拓展了合法性的内涵边界：基于传统法定义，合法性的获取来源于与国家意志相关的要素，如立法机关的代表性、严格的立法程序等，而软法的兴起则突破了合法性的固有疆域，并不单一局限于对“形式合理性”的考量，而是更多地考虑“实质合法性”的实现，即立法主体的广泛性与代表性、各主体在规则形成阶段充分表达意志以及建构公平完善的利益表达和博弈机制等。其次，软法的兴起，保障了法律形成、效力机制的多元实现。软法的出现，标志着多元立法的民主机制的出现。传统封闭的、国家“自上而下”的立法模式转变为社会协同性立法，其不仅意味着立法意志的多元性，也意味着立法主体的多元性，且软法强调的协商一致的立法机制，以“一致通过”为要件，实现了制定程序的多样性：在软法模式下，磋商、谈判、协调等均可以获得认可。另外，在软法效力机制中，并不依赖国家强制力作为保障，可通过协商民主、利益诱导、社会公权力（如行业组织的惩戒权）及市场信誉机制实现。

软法方案的功能定位：软法与硬法的协同治理。软法与硬法作为现代法治体系的基本组成形式，在推进公共治理法治化进程中彼此功能互补，因此，推进公共治理应当建立一种软法与硬法的协同治理模式，这种协同治理模式需建立在软法与硬法地位平等的前提下，即以治理场景区分二者的主次关系——既存在以硬法为主、软法为辅的情形，也存在软法主导、硬法配合的情形。当然，软法与硬法的协同，同样基于其他多种因素的考量。例如，软法对硬法的补强作用可以填补硬法的制度空白、对硬法的规定予以细化、补充。经济社会金融科技发展迅速，但硬法天然具有滞后性，难以对新兴问题予以实时回应，而软法则凭借灵活性等特点，可以较好地解决上述问题。与此同时，软法还可转化为硬法，形成“软法先行—硬法跟进”的动态立法路径。又如，软法为多元主体参与协同共治提供了合理路径，这一点体现在个人金融信息安全标准在公法、私法领域中的适用，且不局限于此场景。最后，软法与硬法的协同治理中，应注意软法在具有治理优势的同时，也存在局限和不足。例如，立法偏失问题，具体表现（但不限于）为：有的软法制定主体可能受利益驱动，所制定的软法与公共利益相冲突，或出现软法与硬法相冲突、软法成为硬法的“翻版”而无法真正发挥硬法补强者作用的情形。再如，软法可能面临实施困境。软法发挥效力的机制是有限的甚至可能是失效的，表现（但不限于）为：信誉监督机制失灵以及行业自律组织缺乏社会公权力的保障，进而导致行业协会自身管理建设滞后、行业协会的辐射影响范围受限等，最终制约行业软法的实施等，诸如此类。基于以上，软法与硬法的协同治理应在持续完善软法规范体系的同时，推动硬法治理体系的不断革新，实现软法与硬法的“结构性耦合”，最终构建刚柔并济、包容开放的现代法治体系。

金融治理法治化客观上需要软法与硬法协同

法治是中国式现代化的重要保障。金融治理是经济治理在金融领域的应用和体现，经济法是经济治理的主要法律规范；而经济治理是基于经济利益的治理，以利益衡平为核心，其表现为经济法规范文本所展现的静态分配以及在法实施过程中以利益主体参与、商谈、合作方式呈现的动态分配。由此，静态的规则分配与动态的互动妥协共同构成现代经济治理的完整路径。基于此，在法治的框架下，金融治理基本途径也关涉金融法规范的文本层面和金融法实施的动态过程，而金融治理模式的选择直接决定治理目标是否实现以及实现的程度。在金融领域，传统硬法治理倚重成文法规范的单维调控；相较之下，软法与硬法协同治理模式将成文法与自律规则、指引、标准等软法工具衔接并用，构建起刚性约束与柔性规范互补的立体治理框架。这种治理模式在金融制度型开放背景下展现出显著优势，主要体现在如下方面：

其一，治理方式上，软法与硬法的协同治理模式既能发挥金融硬法所具有的指引、评价、预测等功能，又能最大限度地发挥金融软法的治理功能，通过软法弥补了硬法的局限性。其二，治理结构上，金融治理中社会中间层的力量不容忽视，如金融行业协会在金融治理中的作用日渐重要，传统的“市场—政府”的二元结构已然发生变化，“市场—社会中间层—政府”的三元结构建立并日益稳固，软法与硬法的协同治理模式为社会中间层作用的发挥提供了更大的空间。其三，治理实效上，软法与硬法的协同治理模式能有效调动经济主体的积极性，金融软法更易通过柔性手段激发不同经济主体的经济活力，破解金融硬法灵活性不足的问题。

软法促进金融治理法治化的路径

法律是社会需求的产物，金融软法亦是如此，其作为一种既已存在的社会规范，在金融治理领域，通过对金融活动的指导、引领产生实际效力。软法促进金融治理法治化的路径具体体现在如下方面：

其一，弥补硬法不足，优化治理规则。当前，金融领域中对监管权力的规范、对金融消费者权益的维护主要依靠硬法提供刚性的制度框架，金融软法则依靠弥补硬法的不足发挥辅助性作用。这种作用的发挥不是简单的“补缺”，而是贯穿硬法创制与实施的全过程：硬法创制之前，软法承担试验性立法的角色，作为制度试验场，成熟、完善之后再可能上升为硬法，如上海、北京、深圳等地开展的跨国公司本外币一体化资金池业务试点，相关经验成熟后可以探索纳入外商投资法配套法规；硬法实施中，金融软法可以细化具体操作规定，提升硬法规范的可操作性。其二，强化金融治理的正当性与有效性。软法治理机制的引入可以通过多元主体的参与以及动态监督机制的建设，整体提升治理实效。多元主体参与方面，能够依托行业协会等社会中间层，推动其参与金融治理过程；动态监督机制方面，可通过推行同行审议、金融部门评估计划等软性监督工具，进一步强化金融软法的实施效果。

[作者分别为西南政法大学教授、博士生导师，博士研究生。本文系司法部2024年度法治建设与法学理论研究部级科研项目“新质生产力区域协调发展的经济法治保障研究”（项目编号：24SFB2026）的阶段性研究成果]